가처분 결정에 대한 이의신청
사 건 2012카합2141 침해금지가처분
신 청 인 부정부패추방실천시민회
서울 종로구 평동 23-1, 303호
대표자 상임대표 박흥식
피신청인 성 장 현 (용산구청장)
서울 용산구 이태원동 34-87
소송대리인 법무법인 선우, 담당변호사 서종식
신 청 취 지
1. 신청인의 신청인에 대한 서울중앙지방법원 2012카합2141호 침해금지가처분 신청사건에 관하여 2012. 10. 17. 결정의 가처분 결정은 이를 취소한다.
2. 피신청인 위 가처분신청은 기각한다.
3. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.
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신 청 원 인
1. 사실관계
귀 법원의 제51민사부는 2012. 08. 31.자에 2012카합2141호 침해금지가처분 신청사건을 접수하여 채무자1 부정부패추방실천시민회에게 심문기일소환장 및 답변서제출명령을 하여 위 채무자는 2012. 9. 18.자로 답변서와 소명자료를 제출하고, 심문기일인 2012. 9. 26. 11:30 제358호 법정에 출석하여 답변서 및 소명자료에 의하여 채권자가 제출한 각 현장사진은 사실과 다를 뿐만아니라, 본 사건의 핵심은 도로에 적치한 집기시설을 행정대집행한 처분에 있는데 신청인이 도로법 제65조제1항의 규정을 위반하였기 때문에 본 가처분사건은 기각해야 한다고 진술하였습니다.
그런데, 귀 법원은 2012. 10. 17.자로 결정한 주문은 1.피신청인은 별지 목록 제1항 기재 행위를 하여서는 아니 된다. 2. 피신청인은 별지 목록 제2항 기재 각 현수막을 철거하라. 3. 집행관은 제1항의 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 4. 신청인은 그가 위임하는 집행관으로 하여금 피신청인의 비용으로 별지 목록 제2항 기재 각 현수막을 철거하게 할 수 있다. 5. 신청인의 나머지 신청을 기각한다. 6. 소송비용은 각자 부담한다. 라고 결정한 것은 채무자가 2012. 10. 25.자로 발급한 심문조서상에 “이 사건 현수막은 피신청인이 제작해서 게시한 것은 맞다고 진술”한 것으로 조작한 조서를 근거로 결정한 것으로 판단되므로 취소되어야 할 것입니다.
2. 이 사건의 결정이 부당한 이유
가. 첫째, 이 사건의 “1.기초사실”과 같이, 피신청인은 “용산구청이 불법적으로 김성예의 집기 등을 수거하여 현재까지 보관하고 있는 때문에 김성예의 피해가 막대하다”고 주장하면서 2012. 4. 중순경부터 용산구청 정문 앞에서 김성예와 함께 시위를 하며 김성예의 피해에 대한 사과 및 보상을 요구하고 있는 사실이 소명됨에도 “2.인용 부분”에서 “가. 집회 ․ 시위 및 표현의 자유의 한계”와 같이 집회 ․ 시위 및 표현의 자유는 헌법상 보장된 기본권으로서 최대한 보장되어야 하나, 위와 같은 헌법상의 기본도 타인의 권리를 침해하여서는 아니 되고, 비록 시위의 목적이 정당하다고 하더라도 그 표현 방법과 수단이 적절해야 한다는 한계를 가진다. “나. 신청원인에 관한 판단”에서는 피신청인은 서울 용산구 이태원동 34-87 용산구청 주위에 별지 목로 제2항 기재 각 현수막을 설치하고, 육성 또는 녹음기, 확성기 등을 통하여 별지 목록 제1항 기재 각 내용을 알리는 등의 방법으로 시위를 한 사실이 소명되는 바, 이 사건 현수막에 적시되어 있는 문구는 신청인의 사회적 가치 또는 평가를 저하시킬 수 있는 내용이고, 별지 목록 제1항 기재 각 내용 역시 신청인의 사회적 가치 또는 평가를 저하시킬 수 있는 표현이라 할 것인데, 이에 이 사건 시위의 장소, 기간, 방법, 경과 및 목적, 위 각 내용의 앞뒤 문맥, 기재 또는 표현의 의도와 수위 등 기록에 나타난 제반사정을 보태어 보면, 이 사건 현수막은 신청인의 명예와 신용을 훼손하는 위법한 설치물이고, 피신청인이 별지 목록 제1항 기재 행위를 하는 것은 정당한 권리행사의 범위를 넘어 신청인의 명예와 신용을 훼손하는 행위로서 사회적 상당성을 결여한 위법한 행위라고 판단된다. 라고 결정하였기 때문입니다.
나. 두 번째, 이 사건의 신청인은 피신청인을 상대로 이 사건 현수막을 철거하고, 별지 목록 제1항 기재 행위의 금지를 구할 피보존권리가 있고, 신청인의 명예 및 신용 훼손 상태가 지속되는 경우 그로 인하여 저하된 사회적 평가 및 인식이 쉽게 회복되기는 어려운 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 가처분으로 ‘이 사건 현수막의 철거’ 및 ‘별지 목록 제1항 기재 행위의 금지’를 명할 보전의 필요성도 소명된다. 라고 판단한 후 “다. 피신청인의 주장에 관한 판단”에서는 피신청인은, ‘별지 목록 제1항 기재 각 내용과 이 사건 현수막에 기재되어 있는 내용은 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것이므로 이 사건 신청은 기각되어야 한다’는 취지의 주장을 한다. 라고 인지하였음에도 불구하고 신청인이 제출한 자료들에 비추어 볼 때, 피신청인이 제출한 자료들만으로는 별지 목록 제1항 기재 각 내용과 이 사건 현수막에 기재되어 있는 내용이 ‘진실한 사실’이라는 점에 소명이 부족할 뿐만 아니라, 그것이 ‘공공의 이익에 관한 사항’이라는 점에 관한 소명 또한 부족하므로, 피신청인의 위 주장은 받아들일 수 없다(피신청인은, 용산구청이 김성예의 집기 등을 수거함에 있어 도로법 제65조 제1항을 위반하였으므로 이를 지적하고 그 시정을 구하는 피신청인의 위와 같은 행위는 정당하다는 취지의 주장도 하고 있으나, 현재까지 피신청인이 제출한 자료들만으로는 용산구청의 도로법위반에 관한 피신청인의 위 주장사실을 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할만한 자료가 없으므로, 이를 전제로 하는 피신청인의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다)고, 결정하였기 때문입니다.
다. 그런데, 채무자가 제출한 답변서 및 소명자료에 의하면, 도로법 제65조 제1항의 규정은 “관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서「행정대집행법」제3조제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물(적치물)을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다.” 라고 명시되어 있음으로 그 행정대집행법 제3조(대집행의 절차) 제1항과 제2항의 규정에 의하면, “① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.” 라고 명시되어 있음에도 불구하고, 이 사건의 채권자는 채무자외 김성예에게 이에 대한 계고장이나, 전화조차도 아니한 증거(소을제 3호증의 1부터 소을제 4호증의 4까지 참조)등이 명백함에도 불구하고, 현재까지 피신청인이 제출한 자료들만으로는 용산구청의 도로법위반에 관한 피신청인의 위 주장사실을 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할만한 자료가 없다고 판단하였기 때문입니다.
라. 따라서 “이 건 피신청인의 이 건 침해금지 가처분 신청은 그 이유가 없으므로, 이의 취소를 구하고자 이 건 청구에 이른 것입니다. (신청인은 피신청인의 특수절도 등에 대해 기소하지 않은 불법행위에 대해 국가배상심의위원회에 손해배상을 신청한 상태입니다. 별첨).
3. 결 론
위와 같이 동 법원이 2012. 10. 17. 결정한 “이 건 가처분 결정은 신청인의 주문 제2항의 가처분결정에 대한 대체집행 신청은 이유 있고, 주문 제1항의 가처분결정의 실효성을 확보하기 위하여 집행관 공시를 명함이 상당하다.” 라는 결정은 취소되어야 할 뿐만 아니라, 이 건 피신청인과 소송대리인은 이 사건 가처분신청 이후 신청인이 가처분할 목적물인 기존 현수막을 철거하고 새로이 설치한 사실을 입증하는 현장사진을 서증으로 제출하였으나, 이 서증에 관해서도 신청인은 기존 현수막을 철거하지 않았을 뿐만 아니라, 최초에 설치된 현수막 15점을 피신청인 측에서 훼손내지 손괴한 증거물(소을제 9호증의 1부터 16까지 참조)를 다시 테프로 붙여서 이 건 가처분신청 이전부터 4점만 설치한 것임에도 새로운 현수막을 설치한 것처럼 매도하는 의도는 신청인의 공익적 목적을 침해하기 위한 변경신청이므로 이 사건의 가처분 결정에 대한 취소를 구하고 “증거와 변론에 의하여 그 타당성 여부”의 판결을 받고자 이 건 청구에 이른 것입니다.
입 증 서 류
1. 소갑 제 1호증 국가 공익대표자의 불법행위에 따른 손해배상 신청서
1. 소갑 제 2호증 2012카합 2141 침해금지가처분 제1차 심문조서
첨 부 서 류
1. 가처분 결정에 대한 이의신청 부본 1통
1. 송달료 납부서
2012. 10. 26.
위 신청인 부정부패추방실천시민회
상임대표 박 흥 식
서울중앙지방법원장 귀중